En estos días de confinamiento domiciliario (para quien tenga casa) van goteando artículos, comentarios u opiniones de juristas sobre la (in)constitucionalidad de la medida (de confinamiento), y en general sobre la legalidad de las sanciones que el Ministro del Interior ha decidido tramitar ya contra los ciudadanos que al parecer no han respetado la prohibición de circular por las vías y espacios públicos.
No somos pocos quienes opinamos que el decreto de declaración del estado de alarma no puede ampararse en la Constitución para prohibir la circulación de los ciudadanos por las vías públicas de forma general, sin atender a medidas sanitarias necesarias o proporcionales a situaciones concretas de personas contagiadas, en contacto con aquellas, lugares de propagación del virus, etc.
El Gobierno pudo declarar al efecto el estado de excepción, contando con la previa autorización del Congreso, en cuyo caso sí cabe la suspensión general, colectiva del derecho fundamental de libre circulación y otros. Y si no lo hizo, quizá no aparecen a la vista otras razones que políticas, de debate parlamentario que quizá quiso evitarse, o de prisas por la decisión tomada pues ya íbamos tarde.
El caso es que el debate se ha animado en los últimos días tras conocerse la discrepancia existente entre la Abogacía del Estado y el Ministerio del Interior, pues si este pretende amparar las sanciones en la Ley de Seguridad Ciudadana, popularmente conocida como Ley Mordaza por los abusivos poderes policiales que se conceden contra la expresión o manifestaciones de protesta ciudadana, bajo el tipo de desobediencia a órdenes de la autoridad o sus agentes, aquella entiende que esta ley no permite la sanción de conductas obedientes tras recibir la orden del agente, lo que al parecer habría sucedido en la mayoría de los casos, cuando el (presunto) infractor es sorprendido y obedece al agente que le manda para casa.
Lo mismo que, con permiso, añado, tampoco está claro que pueda sancionarse, ni siquiera con la legislación de salud pública, como propone la Abogacía del Estado, a una persona sorprendida sola en la vía pública, sin contacto con nadie, o respetando las medidas de distanciamiento social, esto es, sin poner en riesgo la salud de nadie.
Pero reconociendo que todo esto será debate de los procedimientos y sentencias judiciales de la jurisdicción contencioso-administrativa en los próximos meses (en la penal hay otras consideraciones), y de la jurisdicción constitucional mediando ya algunos años, lo cierto es que, de nuevo con permiso, creo que puede ser interesante recoger algunos consejos de defensa jurídica de quienes, insisto, no hayan puesto en peligro la salud de nadie con su conducta aparentemente incumplidora del decreto de alarma, ya sea porque han sido sorprendidos solas, sin contacto con otras personas, o bien respetando las medidas de profilaxis, y se les incoe un expediente sancionador por desobediencia a la autoridad o sus agentes según la ley de seguridad ciudadana.
1) Debemos partir de los criterios suscritos por el Ministro del Interior, que el pasado 14 de abril ha remitido a las Delegaciones del Gobierno para sancionar las conductas infractoras, donde aparte de afirmar la infracción de desobediencia, sancionada con multa de 601 a 30.000 eur, por el mero incumplimiento de la prohibición de circular, sin necesidad de desobedecer la orden del agente policial al mismo efecto, además nos deja algunos criterios de agravación de las sanciones (para concretar la multa por encima del mínimo) que simplemente entiendo ilegales, como el criterio de agravar la multa hasta los 2.000 eur por la actitud inapropiada del ciudadano, por no aceptar resignadamente la sanción, o porque al agente le parezca maleducado o que se jacte no se dice de qué, pues aquí es preciso observar que ni la mala educación ni la jactancia, ni otros pareceres subjetivos del agente sobre la actitud del ciudadano son criterios de agravación recogidos en el art. 33 de la Ley. Al contrario, sí cabe recordar aquí que los agentes deben al ciudadano un trato esmerado, legalmente, como deber jurídico, no como norma de urbanidad o buena educación, así se expresa la Ley orgánica 2/1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad que rige el comportamiento policial.
2) Ya aconsejé hace unos días grabar, en video o audio, normalmente con el móvil, la actuación del agente, tanto si lo sabe como si no, cuando nos sorprende o denuncia por estar en la vía pública, para hacer constar todas las circunstancias de hecho y no solo las que refleje el agente en su parte o denuncia. Reitero, tenemos todo el derecho a grabar para aportar pruebas al procedimiento donde nos defenderemos, y a lo sumo el agente podrá identificarnos – ya lo habrá hecho – para comprobar si esa grabación se difunde públicamente con riesgo para su seguridad personal o familiar. Y si el agente nos impide la grabación, o como en casos, interviene el móvil, manda borrarlo, o incluso le da un manotazo y lo tira al suelo y lo rompe, debemos denunciarle disciplinaria o penalmente, por trato desconsiderado, coacciones, daños, revelación de secretos, etc, anotando para ello su número profesional, el del vehículo policial, sus características físicas, etc.
3) Nuestro comportamiento con la policía, también lo dije, debe ser neutro. No es aconsejable mostrar sumisión – o resignación como dice el ministro – porque en cierta psicología policial puede favorecer el abuso. Ni alterado – o ni siquiera maleducado o de jactancia, como también dice el ministro – pues aquella psicología puede reaccionar con la exacerbación de la actuación policial o el uso de la fuerza. El comportamiento neutro no por ello debe ser menos decidido en la reclamación del trato esmerado que se nos debe o del ejercicio de nuestro derecho de defensa, grabando y/o requiriendo que consten todos los extremos de hecho, todas las circunstancias concurrentes en el parte policial y/o la grabación.
4) La razón de este comportamiento activo que propongo ya desde el primer momento, es que sistemáticamente, casi siempre, las denuncias acabarán en multa tras un trámite formulario en la (Sub)delegación del Gobierno o el departamento de policía del Ayuntamiento. De nada o muy poco servirán las alegaciones, las explicaciones con peor o mejor literatura, los pliegos de descargo que podamos presentar, pues (casi) invariablemente la resolución y sus eventuales recursos administrativos nos impondrán una multa que si queremos impugnar deberemos acudir al Juzgado, circunstancia aprovechada por estas administraciones que juegan con el coste del acceso a la jurisdicción y su (económica, que no generalmente jurídica o de justicia) ponderación por el ciudadano para conformarse y pagar la multa.
5) Si optamos por pagar la multa, podemos hacerlo con una reducción del 50 % si pagamos en el plazo de 15 días que se nos da para hacer alegaciones, con el efecto de terminarse la vía administrativa pues ya no se admitirán ni alegaciones ni recursos. En la mayoría o muchos de los casos la multa será de 601 eur, por lo que el 50% serán 300,50 eur.
Pero también podemos pagar la mitad, terminar la vía administrativa y además interponer el recurso contencioso administrativo ante el juzgado, donde sin merma de posibilidades, pues el pago no supone ningún reconocimiento de los hechos, podemos impugnar la decisión sancionadora con todas las pruebas y argumentos que tengamos. Eso sí, no olvidemos que si el juzgado no estima nuestro recurso y confirma la sanción, deberemos abonar la parte reducida o descontada, lo mismo que si lo estima, nos devolverán el pago realizado más los intereses legales convenientemente reclamados en la demanda.
Y también, para contar con todos los datos que consten en el expediente, antes de formular la demanda judicial, antes de pagar podemos pedir copia del expediente, o siquiera de los extremos fácticos del mismo (los documentos donde se recogen los hechos imputados, el parte o denuncia del agente, las actas de intervención, etc). La solicitud de estos documentos, que no se remiten con el acuerdo de incoación y que son necesarios conforme al derecho de defensa, debe interrumpir el plazo de alegaciones y con ello el de pago voluntario.
6) Esta estrategia es importante considerarla, pues en la vía administrativa la presunción de inocencia que debe regir el procedimiento sancionador está muy debilitada por la contraria presunción de veracidad de las versiones fácticas de los agentes (sobre hechos, no sobre deducciones policiales muy habituales en los partes), lo que muchas veces supone la imposibilidad de probar hechos contrarios a los reflejados en el parte policial, o que los desvirtúen o contrarresten.
Junto a esto, la habitual desidia de los funcionarios instructores que tramitan estos expedientes, que inadmiten sistemáticamente pruebas testificales o cualesquiera no documentales (cuando aquellas son las más habituales al ser hechos sucedidos en la calle), o la más lata desconfianza hacia la versión ciudadana, como si los agentes policiales no pudieran mentir o exagerar, todo ello impide demasiadas veces que los derechos y garantías de defensa del ciudadano puedan ejercerse regularmente en el expediente administrativo.
7) A la hora de pensarnos el recurso judicial lo esencial es valorar algo tan obvio como si tenemos razón o no, si la sanción es injusta, o improcedente, o con todo, si tenemos pruebas y argumentos legales para impugnarla. Y no menos importante, si estamos dispuestos a asumir el coste económico y la paciencia necesaria para enfrentar los tiempos siempre excesivos de la jurisdicción contencioso administrativa.
En el caso que analizamos, la resolución que imponga la multa se basará en haber desobedecido el decreto del estado de alarma, su art. 7, donde se prohíbe la circulación o permanencia en vías públicas fuera de las excepciones permitidas. Junto a esta norma, se argumentará el art. 36.6 de la ley de seguridad ciudadana, que sanciona la desobediencia a la autoridad o sus agentes, y otros preceptos que regulan la cuantía de la sanción, en su caso los agravantes considerados, junto a otros de competencia, procedimiento, etc que aquí no hacemos cuestión.
Pues bien, en este punto debemos considerar dos procedimientos jurisdiccionales posibles, el de derechos fundamentales, y el procedimiento abreviado aplicable en razón de la cuantía de la multa hasta 30.000 eur, cada uno con sus ventajas e inconvenientes, con sus requisitos procesales y su posible uso simultaneo o al mismo tiempo porque tienen objetos jurídicamente distintos, en el primer caso sobre la vulneración de derechos fundamentales, en el segundo sobre la infracción de cualquier otra norma con efectos anulatorios. Pudiendo también acudir al abreviado y discutir en él la cuestión de derechos fundamentales, si bien en este caso con la particularidad de la ausencia de recursos contra la decisión del juzgado en única instancia, imposibilidad de recurso incomprensible en la ley procesal cuando se permite en el procedimiento de derechos fundamentales.
8) En el primer caso, el procedimiento de derechos fundamentales tiene el importante efecto de ser preferente a los demás asuntos del juzgado, pasando por delante de los ordinarios, lo que en la práctica acorta el tiempo de tramitación a varios meses para la sentencia de primera instancia, salvo que se planteen recursos o la cuestión de constitucionalidad en nuestro caso, en cuyo caso pueden ser varios años. Como desventaja, aparte del objeto limitado, está la condena en costas si se desestima el recurso y se confirma la sanción, lo que suele implicar el pago de la minuta de los profesionales contrarios (aparte de los propios), usualmente el/la abogado/a de la administración y raramente procurador/a, peritos, etc.
En nuestro caso deberemos alegar la inconstitucionalidad del decreto en tanto que ha procedido a la suspensión del derecho de libre circulación, contra el art. 11 de la Ley que regula los estados excepcionales, y el art. 55.1 de la Constitución, pues lo que regula el decreto no es una mera restricción o limitación del derecho, temporal o espacialmente localizada, si no una suspensión general o para todos los ciudadanos, a salvo de excepciones que ni tienen que ver con situaciones concretas de contagio ni con aquellos tiempos o lugares.
Y además debemos pedir que el juzgado (o los tribunales superiores) planteen la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional si entienden que el decreto puede vulnerar aquel derecho fundamental, una vez que los jueces y tribunales ordinarios no pueden inaplicar una ley. Este trámite suspende la resolución del procedimiento en la instancia, esperando que el TC admita a trámite la cuestión, y caso de admitirla, que la resuelva.
Alternativamente deberemos asumir una posible interpretación del decreto conforme al derecho fundamental, esto es, que sea posible hacer una interpretación del texto legal de conformidad con aquel derecho, pudiendo evitar la frontal contradicción que aparenta el texto. Creo que esta posibilidad es francamente difícil a poco honestos que seamos con la literalidad del texto, pero no cabe ninguna duda sobre la potestad legal de los tribunales para hacerlo, y en cualquier caso, el efecto práctico (anular la sanción) también se consigue si esa interpretación conforme concluye que el acto administrativo no ha ponderado las circunstancias o hechos que concurren (circular solo o con profilaxis), y por ello es el acto o decisión administrativa la que conculca el derecho fundamental, pero no la norma legal en tanto se pondere con la situación concreta de riesgo para la salud pública.
9) En el caso del procedimiento abreviado, aparte de poder incluir el objeto constitucional, con las mismas pretensiones antes expresadas, pueden analizarse otras infracciones legales de las que no resulte allanada la libertad de circulación, como aquí sería el caso de no haber aplicado las excepciones abiertas del decreto respecto de situaciones de necesidad u otras análogas a las excepciones de la lista. O por contravención de la ley de seguridad ciudadana, que como opina la Abogacía del Estado, no puede aplicarse a falta de una orden clara, sin excepciones, particularizada a la situación y ciudadano concretos. O por haber aplicado agravantes no contempladas en el listado de la ley, como son las actitudes inapropiadas del denunciado subjetivamente apreciadas por el agente policial o no basadas en hechos, gestos o expresiones debidamente acreditadas.
La particularidad de esta vía procesal es que contra la sentencia del juzgado no cabe recurso ordinario, debiendo acudir al TC en sede de recurso de amparo pero solo respecto del objeto constitucional, al que también pediríamos que se autoplantee la cuestión de inconstitucionalidad como se ha dicho ya, o bien que resuelva según la interpretación de la norma legal conforme al derecho fundamental.
Como siempre, la elección de una u otra vía depende del caso y el cliente concretos y de los antecedentes, sentencias, etc que haya en el momento de decidir.
10) Creo haber leído en algún sitio que van más de 450 o 600.000 denuncias por el incumplimiento comentado, y esto a poco más de un mes de la declaración del estado de alarma, por lo que no es aventurado suponer que terminando este podamos alcanzar la cifra rondando el millón de personas expedientadas. Por ello parece conveniente, si queremos tener alguna oportunidad de defensa frente a la maquinaria del estado, que podamos organizar alguna suerte de entramado, red o estructura colectiva que nos permita enfrentar el conflicto o lucha por nuestros derechos fundamentales con mayor potencia de recursos frente a los del estado. Ojalá estos consejos ayuden a tomar esta decisión colectiva a la que simplemente me sumaría como uno más.
Y es que el estado ha demostrado tener medios más que suficientes, incluso apabullantes, para confinar a los ciudadanos en sus casas, ya sea por vía de los medios de comunicación, obteniendo la obediencia voluntaria de millones de personas, como por vía de la fuerza o coacción legales, llenando las calles de agentes policiales y militares. Por el contrario, no ha demostrado tanta eficacia para el suministro de medios de aislamiento o confinamiento selectivo, o incluso la intervención de medios de la sanidad privada, más respetuosos de derechos fundamentales como el aquí glosado. Esto forma parte del debate político, sin duda, pero tiene una incidencia muy directa en los derechos fundamentales de la gente, que es de lo que tratamos aquí, y de como defenderlos frente a un estado o su gobierno que ha optado por relegar estos derechos en sus cálculos o necesidades políticas.
Con todo, y habida cuenta de los límites de los procedimientos comentados, si se alcanza el éxito será mucho después de que la pandemia haya pasado, esto es, sin que los recursos puedan alterar el actual estado de casi completa obediencia y sacrificio de la población, por lo que estos recursos en nada afectarán al resultado de las medidas sanitarias, sino solo a sus efectos represivos a posteriori sobre algunos ciudadanos que al tiempo que aprecian su salud, aprecian igualmente su libertad, lo mismo que para todas las demás.
Javier Díez Vicario, abogado
Comisión Legal 15M Salamanca 